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广和动态||凌波律师受邀为全省开展了“市场监管领域投诉举
2024年5月21日上午,广东广和(成都)律师事务所首席合伙人、党支部书记、主任凌波律师,受四川省司法厅邀请,开展了全省2024年第二期行政
2024年5月21日上午,广东广和(成都)律师事务所首席合伙人、党支部书记、主任凌波律师,受四川省司法厅邀请,开展了全省2024年第二期行政复议大讲堂,主题为“市场监管领域投诉举报类行政复议案件探析。讲座由四川省司法厅副厅长王强主持,四川省司法厅4个行政复议处全体同志、全省市州区县政府行政复议委员和全省市场监督管理部门行政执法人员共约2000人线上线下参加了学习。



凌波主任围绕“市场监管领域投诉举报类行政复议案件探析主题,主要讲了以下内容:
一、职业打假的现状;二、市场监管领域投诉举报类行政复议案件探讨的7个重大复杂疑难问题;三、建议(针对职业打假人,我们该如何处理?)


一、职业打假的现状

有关统计情况、典型职业打假人(中国打假第一人王海、青岛藏家平、“成都打假第一人刘江”)、职业打假特征(专业化、团队化、职业化、规模化规范化、牟利目的突出化)、职业打假结果、热点法律问题、复杂社会问题、疑问。

二、市场监管领域投诉举报类行政复议案件的7个重大疑难问题

1、职业打假人的定义
职业打假人—指以牟利为目的,故意购买(或消费)有问题的商品或者服务,要求商家支付高额赔偿(或得到政府职能部门奖金)的人或单位。
职业打假人的牟利性判定问题
最高人民法院办公厅国家工商总局办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见法办函〔2017〕181号) 
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)第三条规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的,人民法院不予支持”,该条规定从保护人民群众生命健康权出发,明确了在食品、药品领域,消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买,并以此诉讼索赔时,人民法院不能以其知假买假为由不予支持。
最高法院指导案例23号(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布):消费者购买到不符合食品安全标准的食品,要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的,不论其购买时是否明知食品不符合安全标准,人民法院都应予支持。即消费者“知假买假”仍有权主张10倍惩罚性赔偿
当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时,消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金
除上述实际损失外的10倍惩罚性赔偿和奖金具有牟利性,但是是合法的;除了上述规定中的实际损失和10倍惩罚性赔偿以及其它有规定可以主张的费用(如消费者维权的律师费)外再另行主张损失及其它费用,就有可能更加涉嫌敲诈勒索。
2、职业打假人与消费者的判定问题
最高法院指导案例23号《消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为“为生活消费需要”的消费者,属于消费者权益保护法调整的范围。
从对消费者权益给予特别法保护的角度来看,消费者权益保护法中的消费者应当限于个人,不应当包括单位(法人或者非法人组织)
从文义理解来看,消费者权益保护法第二条规定的“为生活消费需要”应仅限于自然人。因为“生活是指人为了生存和发展而进行的活动”,而单位并非生物意义上的人,不能直接进行生活消费。
(3)职业打假人知假买假是不是“为生活消费需要”
消费者权益保护法二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”对于职业打假人明知食品不符合安全标准而购买后索赔,即所谓的“知假买假”者是否属于消费者法律并未限制消费者“知假买假”的索赔,应当支持消费者“知假买假”后索赔。
指导案例23号:采纳肯定说认为,法律并未限制消费者“知假买假”的索赔,应当支持消费者“知假买假”后索赔。
2023年10月《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第二条
“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例。”
2024年2月23日国务院通过公布《消费者权益保护法实施条例》自2024年7月1日起施行)未通过上述但书内容。
(4)仅凭消费凭证是否就能证明其为消费者及所投诉产品为凭证上购买的产品?
时间、品名、型号、生产日期、生产厂家、随货同行单、发票、产品出厂检验报告单、采购收货单、出入库明细、店名、综合认定、参照民诉法认定证据规则乃至刑事证据认定规则、排除合理怀疑。
3、投诉与举报的区别
(1)2022年9月29日修正的国家市场监管总局《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条
“本办法所称的投诉,是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,与经营者发生消费者权益争议请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报,是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”
《最高人民法院行政法官专业会议纪要六(投诉领域)》
“投诉与举报的区分标准:公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯自身合法权益,请求行政机关依法查处的,属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第五项规定的投诉投诉人与行政机关对其投诉作出或者未作出处理的行为有法律上的利害关系。公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯他人合法权益或者国家利益、社会公共利益,请求行政机关依法查处的,属于举报。举报人与行政机关对其举报作出或者未作出处理的行为无法律上的利害关系。
投诉与举报的区别
投诉---为了维护自身合法权益而向行政机关反映具体事件,要求行政机关履行法定职责。
举报---为了让行政机关惩处客观存在的违法行为,该违法行为不必然直接侵害自身合法权益。
区分“投诉”和“举报”的关键是反映违法行为是否为了维护与自身直接关联的合法权益。
4、职业打假案件的受理问题
(1)生活消费与消费者
2022年9月29日修正的国家市场监管总局《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第三款“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的,市场监督管理部门不予受理。”
国家市场监管总局《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》毕竟是部门规章,而且消费者权益保护法二条消费者为生活消费需要...”,还有指导案例毕竟还没有上升到法律层面。
(2)投诉举报行政复议申请的受理
《行政复议法》第二十二条低4款“申请人对两个以上行政行为不服的,应当分别申请行政复议。”
应当区别对待,如果仅仅是对投诉申请复议,对投诉受理,不对举报告知申请复议;如果仅仅是对举报申请复议,对举报不受理,不对投诉告知申请复议;如果是对投诉举报混在一起申请复议,对投诉受理,不对举报受理,也不告知对举报申请复议。
(3)投诉举报人的身份信息不详的受理问题
《行政复议法》第三十条“行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查。对符合下列规定的,行政复议机关应当予以受理:(一)有明确的申请人和符合本法规定的被申请人”
《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》(2024年2月23日国务院通过,自2024年7月1日起施行)
第四十六条消费者和经营者发生消费争议向市场监督管理部门或者其他有关行政部门投诉的,应当提供真实身份信息,有明确的被投诉人、具体的投诉请求和事实依据。
《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条“投诉有下列情形之一的,市场监督管理部门不予受理:...(五)未提供本办法第九条第一款和第十条规定的材料的”
故投诉人没有配合提供或核实其身份信息,导致无法查实的处理:根据线索可以查实投诉内容的,应当查处;反之,无法查实的,不予受理。
(4)职业打假人向市场监督管理局提起举报,职业打假人是否有资格申请行政复议、复议机构是否受理?
《行政诉讼法》第25条第1款“行政行为的相对人以及其他行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。
《行政诉讼法解释》第一条不属于人民法院行政诉讼受案范围(十)“对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为”,明确界定当事人资格 “民告官”需与与行政行为有利害关系,把自身合法权益没有关系或者与被投诉事项没有关联的“职业打假人”和“投诉专业户”的行政诉讼排除在外。
从投诉、举报的概念、上述规定、判例精神得知举报人与行政机关对其举报作出或者未作出处理的行为无法律上的利害关系,那么举报人就不是行政行为相对人。故举报的职业打假人无资格申请行政复议、复议机构不应受理。
(5)投诉举报人短期内向同一经营者或同行业经营者反复购买相同或相似的商品,然后以所购买的商品存在相同或相似问题分别进行投诉举报,对投诉举报结果不服再分别提请行政复议。
《行政复议法》第三十条“行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查。对符合下列规定的,行政复议机关应当予以受理:(七)行政复议机关未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请,并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼。”
故如果公民对于从同一个事项重复的提出行政复议的话,行政复议机关不予受理。
5、对职业打假案件的处理
1《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报,或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的,市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。
2十倍赔偿举证问题
以购买商品或接受服务对其中自身造成了损害为由,要求高额赔偿,但无法提供造成损害的证据的处理。
最高法院指导案例23号
食品安全法第九十六条第一款:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”第二款规定了食品价款十倍的惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿的适用不以造成人身、财产或者其他损害为前提。”
最高人民法院办公厅国家工商总局办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见法办函【2017】181号
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)第三条规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的,人民法院不予支持
考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为
(3)12345热线平台投诉举报的处理
《国务院办公厅关于进一步优化地方政务服务便民热线的指导意见》一、总体要求(三)基本原则
坚持诉求受理和业务办理相衔接。明确12345热线与业务部门的职责,加强工作衔接,12345热线负责受理企业和群众诉求、回答一般性咨询,不代替部门职能,部门按职责分工办理相关业务、实施监管执法和应急处置等,涉及行政执法案件和投诉举报的,12345热线第一时间转至相关部门办理,形成高效协同机制。
三、优化12345热线运行机制(二)明确热线受理范围。
受理企业和群众各类非紧急诉求,包括经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等领域咨询、求助、投诉、举报和意见建议等。不受理须通过诉讼、仲裁、纪检监察、行政复议、政府信息公开等程序解决的事项已进入信访渠道的事项,以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私违反社会公序良俗的事项。
不受理须通过诉讼、仲裁、纪检监察、行政复议、政府信息公开等程序解决的事项已进入信访渠道的事项...
《成都12345热线平台工作办法》第七条受理和不予受理范围:(二)不予受理范围:2.须通过诉讼、仲裁、纪检监察、行政复议、政府信息公开等程序解决的事项已进入信访渠道的事项。”
2017最高法行申281号行政裁定案由 劳动保障行政监察及行政复议):
举报的作用并非直接保障劳动者自身的合法权益,主要是为行政机关查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供线索或者证据,因此其规范目的在于维护公共利益,而非保障举报人自身的合法权益。虽然《劳动保障监察条例》第十条第三项规定,劳动保障行政部门应当履行“受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉”的职责,但行政机关对于举报所作的处理,包括答复或者不答复,均与举报人自身合法权益没有直接关系,由此举报人也就不具备提起行政诉讼的原告资格。
12345、12315平台国家信访平台等渠道转到市场监督局的投诉举报线索来源专办的,均应根据投诉、举报的法定概念严格审查,并作出处理。
故对专办的举报,应当受理;对投诉,12345热线平台就不该受理、不该转办,因为往往投诉是要经过市场监督局严格、繁琐的程序解决事项;但是,如果12345热线平台已经专办投诉,市场监督局就应该依法处理。即12345 平台对群众投诉问题的答复事项,如果涉及投诉群众法律上利害关系,就属于行政机关依法定职权作出的特定行政行为,也属于行政复议和行政诉讼的受理范围。
(4)市场监督部门对举报的告知处理
“固体饮料”字号小于“女生红糖”字号案例。
市场监督局先告知了立案,后告知了处理结果。
6、职业打假是否构成犯罪
最高法院指导案例23号消费者“知假买假”仍有权主张10倍惩罚性赔偿
最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见法办函【2017】181号
国家工商行政管理总局办公厅:
“从目前消费维权司法实践中,知假买假行为有形成商业化的趋势,出现了越来越多的职业打假人、打假公司(集团),其动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿,又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则,无视司法权威,浪费司法资源,我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式。
最高法案例库:(2021)京02刑终518号
依法投诉、举报违法犯罪行为时公民的权利,但公民应当依法正确行使投诉、举报权利,不得以投诉、举报相要挟,借行使权利之名向他人勒索钱财,数额较大的,构成敲诈勒索罪。一审判决、二审维持:被告人岳全犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年。
故规定中的实际损失、10倍惩罚性赔偿以及其它有规定可以主张的费用奖金、律师费外再另行主张其它费用,就有可能更加涉嫌敲诈勒索,但是,即或在这些费用之内,如何准确、依法把握,对职业打假人来说难上加难!稍不注意还容易构成犯罪。
7、能动复议,提高行政复议公信力
(1)职业打假人一次性多次买卖食品的赔偿处理;目前没有法律规定职业打假人不能获得赔偿
今年全国人大会上最高法院报告:只在生活消费范围内支持惩罚性赔偿请求,张某46次刷卡购买46枚过期咸鸭蛋按照赔偿金额不足一千元按一千元赔偿的规定,起诉商家赔偿4.6万元,法院已不符合消费习惯不予支持,只判决总价款101.2元。体现了能动司法。
还讲了行政法的谦抑性原则、行政法的比例原则、行政复议意见书等等。



三、最后讲了9点建议
1、国务院、省级政府出台职业打假案件行政复议相关规定、最高法院出台职业打假案件审理的司法解释、市场监督总局出台职业打假案件处理的更详细的专门部门规章。
虽然国务院向市场监督总局答复意见、最高法院向政协委员答复或指导案例、市场监督总局、部分省级政府等规定有一些关于职业打假的散见规定,但是内容不统一、毕竟没有上升到法律层面。
2、投诉举报事项相关数据统计平台主要依靠12315平台,以及办公室信件来文登记记录等,缺乏对恶意投诉举报行为专门的数据管理平台。如类似手机骚扰电话自动识显示功能。
还讲了强化来件收发管理强化法制队伍建设加强业务培训、投诉与举报分流、行政复议机关应当区分投诉与举报、发挥中国特色调解、科学公正测评、涉嫌犯罪依法移送。
 


广东广和(成都)律师事务所主任简介
 

凌波律师,男,汉族,中共党员,连续律师执业29年;广东广和(成都)律师事务所党支部书记、首席合伙人、主任律师、建筑房地产专业律师、行政法专业律师、专家型资深律师

 

 

中国政法大学民商法博士研究生、四川师范大学及成都理工大学客座教授及法律硕士研究生导师。

四川省政府法律专家、四川省政府非常任行政复议委员、成华区区委区政府有突出贡献专家、达州市人大地方立法咨询专家、西南财经大学天府学院教学实训专家。

 

 

 

四川省及成都市优秀律师、成都市优秀共产党员、成都仲裁委建筑房地产仲裁员、四川省律协常务理事、成都市律协建筑房地产专委会副主任、成都市律师协会成华分会会长。

 

 

 

促进两部法律条文修改

代理首例公民个人状告某国税局悬赏广告案全部胜诉,中央电视台今日说法、四川电视台、重庆电视台“拍案说法”、华西都市报等全多家新闻单位相继报道,该案被最高人民法院评为2002年全国十大新型案件,促进了我国《税法实施细则》关于举报偷税漏税如何兑奖的法条修改;

代理某市人防办诉某开发商不修人防地下室、不交纳人防易地建设费行政处罚案胜诉,填补了《四川省人民防空法实施细则》关于对违反人民防法不缴纳异地建设费如何处罚的法律空白。

 

参与立法研讨

2011年在中国政法大学与陈光中等教授学者参与《刑事诉讼法》修改研讨;

2012年在成都金沙讲堂对张卫东教授新《民事诉讼法》演讲作点评并面对面进行了修法研讨;

2014年7月在成都市政府与市法制办、市民政局、市工商联等单位及有关专家对《成都市行业协会商会条例》地方法规立法研讨;

2017年1月至今参与达州地方法规立法草案修改6部。

 

擅长领域

 

建筑房地产、行政法、刑事辩护